中華民國總統府

　　總統府今天提前舉行慶祝行憲暨國父紀念月會，由李總統登輝先生親自主持，有中央、地方高級文武官員、民意代表等四百餘人參加，會中並聽取司法院大法官吳庚就「違憲審查制度之起源功能及發展」所提專題報告。

　　這項行憲紀念會原在十二月二十五日舉行，因行政院人事行政局發布是日為國定假日放假一天，適逢週六連續假期，經研究特別提前一日舉行。

　　典禮是於上午十時開始，總統由總統府秘書長丁懋時陪同蒞臨會場，與會人員都起立致敬。

　　在唱國歌及向國旗暨國父遺像行三鞠躬後，總統首先主持總統府秘書長丁懋時、外交部部長程建人、行政院政務委員鍾榮吉、行政院新聞局局長趙怡、行政院大陸委員會副主任委員鄭安國及行政院農業委員會副主任委員胡懋麟的宣誓儀式，隨後，由大法官吳庚發表專題報告。

　　吳庚的專題報告內容為：

違憲審查制度之起源功能及發展

　　中樞今天舉行慶祝行憲暨　國父紀念月會，奉命在此作一報告，深感榮幸，同時也非常惶恐，內容如有不當之處，敬請指正。報告的題目是：「違憲審查制度之起源功能及發展」，以下分為五個大項加以說明。

一、違憲審查制度的起源

　　違憲審查制度也稱為司法審查，如所周知是起源於美國的制度。但並非出自美國聯邦憲法的設計，而是肇始於一件偶發的訴訟案件：一八○三年馬柏利控告麥迪生案( Marbury v. Madison , 5 U.S.137(1803) )，主審的最高法院首席大法官馬夏爾(John Marshall)在判決中，宣告一項有關最高法院管轄權的國會立法違憲，拒絕予以適用。因為美國是判例法的國家，一旦出現先例便足以成為定則，從此確立各級法院皆得行使司法審查權。受美國法制影響國家，日後也紛紛採用，最明顯之例子便是戰後的日本、菲律賓及印度。不過由司法機關宣告國會制定的法律違憲，與民主政治中多數決原則並不相符，所以屬於不成文憲法或標榜國會主權的國家如英國及若干大英國協的成員澳洲、紐西蘭和新加坡等，便不許法院握有宣告法律違憲的權力。

　　在歐洲大陸方面，法國受盧梭民主理論影響，在第四共和之前歷次憲法並未設有違憲審查制度。在德語地區則情況大不相同，立憲主義於十九世紀前半葉在德意志各邦漸次建立，當時的「國法學」思潮將憲法視為各邦統治者與貴族及市民階級間的契約，一旦發生契約上的爭議，自應有法律上解決途徑，因此設置國事法院(Staatsgericht)，裁決各邦憲法上的爭端，國事法院管轄的部分事件具有憲法爭訟的雛形。拿破崙戰爭之後，各邦在一八二○年簽訂維也納議定書，設置聯邦仲裁法院，處理各邦政府與邦議會間之憲法爭議，但由於當時政治環境，這一法院事實上並未發揮功能，所以以後俾斯麥主導的帝國憲法，對憲法爭議寧願採政治解決，而放棄司法途徑。直到一九一九年威瑪憲法才恢復設置屬於聯邦層級的國事法院，國事法院可視為今日憲法法院的前身。基於德語地區前述傳統，以及主稿人克爾生(Hans Kelsen)法理上的創獲，一九二○年奧地利共和憲法正式設置憲法法院(Verfassungsgerichtshof)，管轄的事件除開聯邦與各邦所生憲法爭議、行政官署與法院間權限爭議、各邦政府與邦議會間爭議外，人民憲法上所保障的權利遭受公權力侵害，用盡通常訴訟審級之後，亦得向憲法法院提起訴訟請求救濟。

　　第二次世界大戰後，奧國恢復其往日的憲法法院建制。西德則建立全新的憲法法院，其管轄事件，種類繁多。德國之制可說是違憲審查制度發展的最高形式，經歷半世紀的實踐，與美國最高法院所發揮的功能相較，也不遑多讓。源自德奧的憲法法院遂廣為世界各國所模仿，南歐之西班牙、義大利、希臘、土耳其、賽普路斯；拉丁美洲的瓜地馬拉、哥斯大黎加等國，東歐共產政權解體後的匈牙利、俄羅斯及捷克等國都已經設置憲法法院；亞洲的南韓也設立了憲法法院。法國第五共和設有憲法委員會(Conseil Constitutionell)，作為解釋憲法及審查法案是否違憲的機關，鑑於鄰國多已設置憲法法院，法國一九九○年也擬將憲法委員會改為憲法法院，通過於眾議院，卻遭參議院否決，以致功敗垂成。

二、違憲審查制度的類型

　　由上所述，違憲審查制度在組織結構方面可以區分為三大類型：一是美國式，由普通法院掌理司法審查權限，而且僅能在審理具體民刑事訴訟事件中附帶從事違憲審查；二是德奧式，違憲審查權專屬於憲法法院，不僅人民可以提起違憲審查訴訟案件，國家機關也可以提出憲法爭訟於憲法法院；三是法國式，權限屬於特設的憲法委員會，並以國會審議中的法案有無違憲為審查對象(通常稱為預防制的違憲審查)，其功能較屬有限。我國大法官釋憲制度，在組織結構上類似法國憲法委員會，功能及運作方式則與德奧憲法法院相類似，民國八十一年五月二十七日通過的憲法增修條文創設由大法官組成之憲法法庭，審理政黨違憲解散事項，則是完全仿效德國而來。我國現行制度與歐陸國家之憲法法院最主要的不同在於：我國人民只能就終審法院判決所適用的法令有違憲疑義時，聲請釋憲；歐陸的憲法法院則尚可就終審法院判決本身是否違憲，加以審理，所以我國現制僅止於法規的違憲審查，而不及於裁判的違憲審查。司法院大法官歷年收到人民聲請案件而不予受理者，大約有半數就是因為當事人指摘終審法院裁判違憲，而非所適用的法令牴觸憲法，致不符合受理的法定要件。

三、違憲審查制度的功能

　　現代民主國家普遍採行違憲審查制度，但此一制度的基礎並非建立在民主政治所服膺之多數統治原則，毋寧是以另外一項民主憲政基石－法治主義為依據。法治主義的真諦就是權力分立互相制衡，藉以實現人民自由權利的保障，在這個前提下，根據各國實踐的經驗，違憲審查制度所產生的功能，可歸納為下列五點：

　１維護規範秩序

　　在成文憲法及剛性憲法之下，憲法、法律、行政命令及自治規章形成上下位階的關係，下位規範不得牴觸上位規範，否則造成整個規範體系的紊亂，並將導致公務人員及一般民眾的無所適從。一旦發生法令規章牴觸憲法的情形，司法機關只有遵守憲法捨下位法規而不用，這就是美國最高法院首開司法審查先例所持的理由，道理簡單但有說服力，各國憲法採用違憲審查制度，大抵都基於違憲審查的這項原始功能。我國憲法明定：「法律與憲法牴觸者無效」、「法律與憲法有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之」（第一百七十一條）、「命令與憲法或法律牴觸者無效」（第一百七十二條）、「省法規與國家法律牴觸者無效」（第一百十六條）、「省法規與國家法律有無牴觸發生疑義時，由司法院解釋之」（第一百十七條）、「縣單行規章，與國家法律或省法規牴觸者無效」（第一百二十五條），以如此眾多條文規定各級規範的位階和效力，在各國憲法中鮮有其例，可見我國憲法對維護規範秩序的重視。

　２保障個人憲法上的權利

　　在憲法法院出現之前，除美國之外，各國的法院極少直接引用憲法條款來審判訴訟案件，所以憲法上有關人民權利的條文，向來被視為所謂「方針規定」，宣示意義大於實際施行的效果。換言之，個人並不能以公權力措施違反憲法人權條款，而請求司法救濟。歐陸各國的憲法法院制度，彌補了這項缺陷，人民主張權利受損而提起憲法訴訟，占憲法法院受理案件的大宗。我國大法官釋憲權限與歐陸的憲法法院未盡相同，但保障個人憲法上權利的功能則幾乎相當。從大法官近年受理案件的簡單統計中，也可獲致證明：在第一屆到第三屆大法官任期中，案件的來源多屬政府機關聲請解釋，自民國六十五年第四屆開始，受理人民聲請釋憲的案件逐漸增加，第五屆及目前的第六屆，公布的解釋案中，百分之七十以上都是來自人民聲請。舉例而言：人民遭法院判決有罪者認為據以審判的法律違憲、土地被徵收未獲合理補償、主張租稅法令不合理致使稅負增加，固然紛紛聲請釋憲；即便是家庭細故或身邊瑣事，民眾也不厭其煩，經由終審判決而提出違憲審查的請求：例如父母對未成年子女管教的意見不同，民法原本以父親意見為準的規定，有無違反男女平等原則？夫妻對共同生活的住所意見不一致，應如何解決才符合憲法意旨？行動不便的人穿越馬路未走天橋或地下道遭受罰鍰有無違憲？限制未服役男生出國的法令是否與憲法保障居住遷徙的自由不符？主管機關限制更改姓名的函令，牴觸憲法與否？都成為釋憲的標的。這種現象似不宜以民眾好訟而給予負面評價，應看作憲法不只是廟堂之上論政的題材，也不僅是學生考試的科目，憲法真正成為「人民權利之保障書」，而且與庶民生活息息相關，唯有使憲法在人民心目中具有偶像地位（所謂civic idol），民主憲政才能有屹立不搖的根基。

　３解決機關權限爭議

　　機關權限爭議有時也稱為機關爭訟，這類事件又可分為兩種：一是垂直的權限爭議，指聯邦與各邦或中央與地方自治團體的爭議；二是水平的權限爭議，指國家機關或各邦機關相互間的爭議。通常聯邦制的國家，特別注重垂直的權限劃分，一旦發生爭議，憲法法院或釋憲機關的裁決，便屬不可或缺的機制。至於立法部門與行政部門間權限爭議，如果屬於政治性質者，當然需經政治手段處理，如果屬於法律性質者，也唯有透過違憲審查或解釋憲法途徑解決。我國憲法第一百十一條對中央與地方權限爭議事項，規定由立法院解決之。實際上，行憲以來所發生的中央與地方爭議事件，多由司法院大法官受理並作成解釋，例如：釋字第二三五號關於審計權應由中央行使的釋示、第二五九號及第二六○號直轄市及省政府組織法制定權的歸屬、第二七七號財政收支劃分的解釋、第四六七號停止省級選舉後省的法律定位等，爭議的各造所以願意聲請司法院釋憲，主要乃因為立法院本身就是爭議的當事者，不若司法機關之中立。關於中央機關間的權限爭議，由於我國憲法採五權分立，國家最高機關間權限衝突或競合，發生的機率較三權分立的國家更多，因此大法官在這方面的角色也較為沈重，諸如立法院調閱權與監察院調查權的爭議（第三二五號）、副總統兼任行政院院長的釋憲案件（第四一九號）、考試院與立法院關於公立學校職員任用資格之爭議（第二七八、四○五號）等，都是各方注意而且記憶猶新的案件。

　４憲法疑義解釋

　　不以發生具體訴訟事件為前提，國家機關在一定條件下得提出釋憲聲請，這是我國及法國制度的特色，而為美國所不採。發生憲法疑義的原因不止一端：有出於憲法條文規定欠缺明確者、有因為憲法屢經修正而致前後未能一致者、也有在憲法施行中國家發生重大變故以致原有規定窒礙難行者，凡此皆有賴經由疑義解釋而獲致解決。抽象的疑義解釋既不以具體的訴訟案件存在為前提，容易使憲法審判機關淪為行政或立法部門的法律顧問機構，這是美國最高法院從成立之時起就拒絕扮演的角色，因為有損司法機關獨立和權威的地位。西德憲法法院最初亦具有向政府部門提供法律諮詢意見的職掌，但不久之後即予以取消，也是基於相同的原因。法國憲法委員會則仍保留部分諮詢性的功能，其諮詢意見有時並未受到政府的尊重，這種情形在戴高樂執政時代尤其明顯。我國大法官之解釋「有拘束全國各機關及人民之效力」，行憲以來經大法官釋示為違憲的法令，固然如期失其效力；其經大法官作成「警告性裁判」的事項，亦即雖不構成違憲但應檢討修正者，各機關也多能遵守執行，顯示政府各部門對憲法的尊重，這是憲政上的優良傳統。

　５增強政治系統的正當性

　　當代政治學常將整個國家結構看作政治系統。系統的存續應該建立在公民社會共同對體制的正當性信仰(Legitimitatsglaube)上，這是本世紀之初德國社會學家麥斯‧韋伯（Max Weber）提倡以來，普遍被接受的觀點。以代議民主為核心的憲政制度，除開以公職人員定期改選為其正當性基礎外，還必須透過功能的產生（例如施政成果）、決策合理及手段合法等因素取得人民的支持。當國家機關與公民團體或個人間發生爭執時，必須有一個中立客觀的層級加以仲裁，違憲審查機關就是處於這個層級的頂端。唯有司法機關公正與獨立，在政府部門與人民有所爭執時，司法機關判斷政府一方勝訴，始能獲得人民的折服。其實，經由司法途徑塑造統治的正當性，專制時代的君主早已加以利用，十八世紀普魯士國王菲特烈一世，與磨房主人的訟案，便是為人熟知的事例，菲特烈要收購波茨坦市郊一處磨房，磨房主人是一位農夫卻拒絕出售，最後雙方訴諸柏林法院，結果法官判決國王敗訴，原來這一切都是國王幕後安排，其目的就是讓百姓相信司法公正以及國王有守法精神。時至今日，司法機關應獨立公正，司法人員必須法學精湛操行端正，其作成的裁判則應受到嚴格遵守，已是現代民主國家的常態，不必像古代一樣由統治者刻意安排。

四、違憲審查制度的發展

　　違憲審查制度最為人詬病之處，就是法令是否違憲常繫於偶然的事件，往往在法令實施多年之後，突然因某一案件而遭宣告違憲，因此曾受譏笑為偶發的審判權(Gelegenheitsgerichtsbarkeit)。為補救這項缺點，遂有允許國會少數黨團對方始通過的法案在未施行前即可提起憲法訴訟，或者任由各級法院法官以審理中的案件，涉及法令違憲問題，聲請憲法審判機關就此先決問題作成裁判。上述機制在我國現行大法官釋憲制度中，也已具備。

　　另一項新的發展是違憲審查機關於出現「立法怠惰」時，發揮取代國會的功能。奧國憲法法院的原創者克爾生，主張憲法法院的法官應由國會推選，原寓有使憲法法院類似國會上、下兩院外之第三院的用意，憲法法院宣告其他兩院通過的法律違憲，克爾生稱為「消極的立法」。然而德國在實踐過程中，已發展出新的規則，即法律有明顯缺漏而構成「立法怠惰」者，憲法法院透過裁判作成補充規定，無異使憲法法院在例外情形取得了「積極的立法」權限。本年二月十二日公布的釋字第四七七號解釋，便是「立法怠惰」理論應用於我國的實例，立法院在八十四年元月份通過戒嚴時期人民受損權利回復條例，只規定戒嚴時期遭受無罪判決者，應補償其遭受羈押之損害，但尚有若干人士受羈押超過有罪判決的刑期才被釋放，甚至有人雖被羈押，最後卻未經任何判決而釋放，如果依照條例的文字，根本得不到補償，尤其不當者，上述條例明定準用冤獄賠償法，但該法規定請求賠償應在判決確定起二年內聲請，戒嚴時期的受害者都屬二、三十年前的事，沒有一件聲請符合兩年的期限，如果因此認定這一條例違憲，豈不是所有的受害者都得不到補償？所以第四七七號解釋另闢蹊徑，宣告從本號解釋公布起二年內均可聲請，也將補償範圍擴大包括無罪以外其他受羈押的情形。

　　第三項新的發展是少數新興國家憲法，賦予憲法法院審查修憲條文是否牴觸原始憲法的權限。例如一九九四年南非共和國憲法及一九九七年的南非現行憲法，都有明文規定，該國憲法法院實際上也曾有效行使這項權限。但是在民主基礎並不穩固的國家，司法機關介入高度政治性事件應該非常審慎，印度一九六七年發生的事件值得注意，當時國會通過具有社會主義色彩的修憲條文，保守的最高法院卻宣告修憲條文違反憲法上基本權利條款，總理甘地夫人隨即任命數名思想左傾的法官進入最高法院，但仍然無法改變最高法院的立場，最後甘地夫人趁著社會動盪宣布國家緊急狀態，而將最高法院的判決置之不顧。

五、結語

　　各國普遍建立違憲審查制度的趨勢，固然反映違憲審查機關在現代國家中擔負的角色受到肯定，美國人尤其自豪，認為最高法院是一所繼續集會的制憲會議(continuous convention)，使美國二百餘年來順利的適應各項社會及政治變遷。在我國每當出現憲法上爭議的問題時，時論常以「憲法守護者」的責任課諸大法官，實則守護憲法是所有國家機關的責任。我們認為民主憲政的成功，端賴舉國上下有堅定的憲法共識(constitutional consensus)，對民主憲政的全面推展，司法機關無論如何不能與行政及立法部門的職責等量齊觀。大法官對憲政發展如果確有貢獻，追根究底與十餘年來在　總統領導下，回歸憲政正常運作所形成的自由環境，密切相關。我們期望在新的世紀來臨之際，包括釋憲機關在內的司法部門更趨健全，而有助於優質民主的實現。

　　以上報告，敬請指教，最後恭祝 總統政躬康泰，各位女士各位先生身體健康，事事如意，謝謝。